EL DON TANCREDO ADMINISTRATIVO: CORNADA AL ERTE EN NOVILLADA DE PUEBLO

Los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) han pasado, por desgracia, de ser un instrumento de ajuste laboral poco conocido para la ciudadanía, a ser algo tan cotidiano en estos días como los geles hidroalcohólicos. Nuestro amable gobierno, lejos de pensar en una solución global, ha preferido confiar en este mecanismo para proteger a las empresas y a los trabajadores de la crisis económica causada por la COVID-19.

Solo en la Comunidad de Madrid, entre el 20 de marzo y el 15 de abril, se presentaron más de 30.000 ERTEs que afectaban a 250.000 trabajadores. Sin embargo, no se previeron los medios para su resolución porque esos ERTEs debían ser tramitados por la astronómica fuerza de trabajo de 15 funcionarios en un brevísimo plazo de 5 días desde su presentación.

No hace falta ser un genio para para darse cuenta de que el planteamiento de base es inviable por la imposibilidad práctica de obtener una resolución en los cinco días de plazo que se habían dispuesto legalmente para los ERTEs causados por fuerza mayor derivada de la COVID-19. Ante ello, surge una pregunta fundamental, a cuya respuesta dedico este post, ¿qué ocurre ante la falta de respuesta por la Autoridad Laboral, esto es, como opera el silencio administrativo?

Aunque la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, con demasiada frecuencia no lo hace y, para protegernos frente a esa incertidumbre, existe el silencio administrativo que, en este caso es positivo, por cuanto los ERTEs no son una de las múltiples excepciones del artículo 24 Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común.

El silencio administrativo, instituto legal del que hay rastros en nuestro ordenamiento jurídico al menos desde 1886, cumple la finalidad esencial de protección de la seguridad jurídica, garantía constituida a favor del ciudadano, dado que la inactividad administrativa tiene un efecto concreto, en este caso de entenderse concedido el ERTE solicitado.

El problema es que la propia Administración, queriendo hurtarse del imperio de la Ley, ha comenzado a demoler esa seguridad jurídica que caracteriza al silencio administrativo positivo, desde varios ángulos.

El primero es que, al menos 6 CC.AA., en un gesto muy propio de nuestro reino de taifas, apoyándose en una interpretación “funambulista” de los art. 22 y 23 de la citada Ley 39/15, han optado por duplicar unilateralmente y con carácter general el plazo de cinco días para resolver expresamente. Se trata de Galicia, Castilla León, Asturias, Islas Baleares, Aragón y Comunidad Valenciana.

El segundo es que, a pesar de que el citado artículo 24 de Ley 39/2015 dispone que “En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”, la Autoridad Laboral, haciendo un uso torticero del artículo 40.2 de esa misma Ley, según el cual “toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado”, pretende eludir la aplicación del referido plazo para el silencio.

Así, a pesar de que la notificación es telemática -y por tanto es o debería ser casi inmediata- se están notificando a las empresas, dentro de ese plazo de diez días, resoluciones denegatorias que se habrían dictado supuestamente dentro del plazo para resolver, muchos días atrás, sin que las empresas puedan comprobar en la práctica que se ha cumplido el plazo de resolución. Estas empresas muy probablemente ganarán los recursos que interpongan contra estas resoluciones, porque estas son un fraude, si bien un gran número de ellas estarán cerradas para entonces.

El tercero es, como siempre, la amenaza. El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados de la COVID-19, en su disposición adicional segunda anuncia que será sancionable “la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas”.

Como esa regulación sancionadora, indeterminada y que parece pensada más para provocar miedo e inseguridad que para evitar conductas contrarias a la legalidad, se vulnera claramente el principio de tipicidad y va a ser motivo para la estimación de las impugnaciones que se presenten contra las sanciones recibidas; el Gobierno ha tenido que aprobar, casi un mes después y con la gran mayoría de los ERTEs por fuerza mayor ya presentados, una modificación de dicha Disposición Adicional en virtud del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril que a su vez modifica la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

La razón de ser de una Ley, contrariamente al uso que le vienen dando nuestros sucesivos gobiernos, no es regular hasta el mínimo detalle de nuestra vida sino limitar el poder de cada uno, incluido el Estado, y servir como salvaguardia de nuestras libertades.

Esta Actitud del Gobierno no augura más que recortes de libertades y desvela las ansias autocráticas de nuestros políticos.

Es justicia que pido en Madrid a 11 de mayo de 2020

Ignacio López Monje · Luchando por el Derecho